– de financer ou refinancer une activité en donnant une forte sécurité au créancier, tout en laissant le dirigeant conserver la propriété et l’usage de ses actifs (fonds, créances, parts sociales, contrats d’assurance‑vie, etc.)

– de sécuriser une créance qui risque de devenir (ou est déjà) impayée.

Ce guide permet une vue complète sur le nantissement des parts sociales et du fonds de commerce.

II. Définition et principes généraux du nantissement.

1. Qu’est-ce qu’un nantissement en droit civil et commercial.

Le code civil , au sein de son Livre IV intitulé « Des sûretés », érige en principe que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence.[1]

2. Différence entre sûreté réelle et sûreté personnelle

Il existe deux types de sûretés :

– Les sûretés personnelles (dont le cautionnement) ;

– Les sûretés réelles (dont le nantissement, l’hypothèque).

Les sûretés réelles sont définies comme « l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ».[2]

L’article 2324 du code civil dispose :

« La sûreté réelle est légale, judiciaire ou conventionnelle, selon qu’elle est accordée par la loi à raison de la qualité de la créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention.

Elle est mobilière ou immobilière, selon qu’elle porte sur des biens meubles ou immeubles.
Elle est générale lorsqu’elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu’elle ne porte que sur des biens déterminés ou déterminables, meubles ou immeubles. ».[3]

Les sûretés réelles procurent aux créanciers, en cas défaillance du débiteur des dettes garanties le droit d’être payés en priorité sur le prix de vente des biens grevés par rapport à d’autres créanciers qui seraient chirographaires (sans garantie / sûreté).

Le nantissement est une sûreté réelle :

– Préférentielle (le créancier à un droit de préférence)

– Sans dépossession (le débiteur reste en possession du bien incorporel nanti).

Ce dispositif législatif est souvent utilisé dans la vie des affaires.

III. Les contours généraux du nantissement de créance

1. La définition du nantissement de créance.

Le nantissement est régi par les articles 2355 et suivant du code civil.

Le nantissement est une sûreté réelle mobilière essentielle en droit civil et commercial. Il permet à un débiteur de garantir une dette en affectant un bien meuble incorporel ou un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futur, au profit d’un créancier.

Le code civil précise que le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales, par les articles 2355 à 2366. Le nantissement qui porte sur d’autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l’exclusion du 4° de l’article 2286.

Par exemple, le nantissement pourra porter sur des créances de loyer impayé.

Il est important de noter que le débiteur garde la possession du bien nanti.

Le nantissement sera soit :

– Conventionnel (décider contractuellement par les parties) :

Le nantissement conventionnel est conclu entre : le créancier et un constituant. Le constituant peut être :

-Le débiteur de la dette garantie,

-Ou un tiers constituant qui consent une sûreté pour le débiteur (affecte l’un de ses biens).

– Judiciaire : va permettre l’inscription à titre conservatoire de la sûreté. Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions applicables aux procédures civiles d’exécution.[4]

2. Les conditions de validités du nantissement

L’acte de nantissement de créance doit être conclu par écrit et ce à peine de nullité. L’acte doit désigner précisément les créances garanties et nanties. La description précise des créances nanties renforce l’efficacité de l’acte.

Les créances nanties futures, doivent être individualisées par l’acte (indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance).[5] A défaut d’individualisation, les créances seront indéterminées emportant ainsi l’annulation du nantissement.

Attention, en procédure collective, l’article L632-1,6° du code de commerce, prévoit que sont nulles toutes sûretés réelles conventionnelles (dont les nantissements) ayant eu lieu à compter de la date de cessation des paiements et constituée sur les biens ou droits du débiteur pour dettes antérieurement contractées, à moins qu’ils ne remplacent une sûreté antérieure, d’une nature et d’une assiette au moins équivalentes. [6]

3. L’opposabilité du nantissement

1- Opposabilité de l’acte au débiteur

L’acte de nantissement pour être opposable au débiteur de la créance nantie doit lui être notifié, sauf à ce que le débiteur intervienne à l’acte.[7] Antérieurement, l’acte devait être signifié au débiteur de la créance nantie.

2- Opposabilité de l’acte aux tiers

Le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers (ex : les autres créanciers du débiteur) à la date de l’acte de nantissement. En cas de contestation, la preuve de la date de cet acte incombe au créancier nanti, qui peut la rapporter par tous moyens.[8]

Un enregistrement de l’acte n’est pas obligatoire (publicité /inscription sur un registre), mais celui-ci est préconisé, permettant ainsi de certifier de la date de l’acte.

4. Les effets et réalisation du nantissement.

Le débiteur conserve la jouissance du bien nanti et continue à l’exploiter, tandis que le créancier bénéficie d’un droit de préférence et de rétention.

En effet, après notification de l’acte au débiteur nanti, le créancier nanti bénéficie d’un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant en capital qu’en intérêts. [9]

Il est intéressant de remarquer que dans le cadre d’une saisie attribution, le tiers saisi est tenu de déclarer au créancier saisissant les nantissements grevant la créance saisie (article L211-3 du code des procédures civiles d’exécution).

En cas de non-remboursement de la créance nantie, le créancier pourra activer son nantissement et « se faire attribuer, par le juge ou dans les conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui s’y rattachent. Il peut également attendre l’échéance de la créance nantie » [10] .

IV. Point sur le nantissement de fonds de commerce.

1. Définition du fonds de commerce.

Le fonds de commerce est une universalité de fait composé d’éléments qui lui procure une utilité économique :

– Elément corporel : le stock, le matériel, l’outillage.

– Elément incorporel : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, les droits de propriété intellectuelle/ industrielle.

Le nantissement du fonds de commerce est encadré par les articles L142-1 à L142-5 du code de commerce.

2. Les éléments du fonds compris dans le nantissement.

L’article L142-2 du code de commerce dispose que : « Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent chapitre comme faisant partie d’un fonds de commerce : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. »

Attention, néanmoins, l’article ajoute que si les parties ne désignent pas expressément et précisément les biens compris dans le nantissement, celui-ci ne portera que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.[11]

3. Forme et opposabilité du nantissement de fonds de commerce.

Le nantissement de fonds de commerce doit être rédigé par acte authentique ou par acte sous seing privé.

1- Réforme de 2021 : ce qui a changé

Par ailleurs, la réforme du 15 septembre 2021 a modifié les conditions d’opposabilité de l’acte de nantissement de fonds de commerce[12] :

Avant la réforme du 15 septembre 2021

Depuis le 1^er janvier 2022

Pour être opposable aux tiers :

· L’acte devait à peine de nullité être inscrit,

· Dans les 30 jours de la date de l’acte,

· Sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité

Le droit de préférence résultant du contrat de nantissement est opposable aux tiers :

· Par le seul fait de l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent.

· De manière générale, l’inscription doit être réalisée auprès du greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le débiteur, ou le propriétaire du bien grevé s’il n’est pas le débiteur, est immatriculé à titre principal au registre du commerce et des sociétés [13].

· L’article R521-5 du code de commerce prévoit également le cas où le débiteur n’est pas soumis à l’inscription au RCS, ainsi qu’en cas de pluralité de personnes débitrices.

2- Conséquences de la réforme de 2021

La conséquence de la réforme, implique qu’à défaut d’inscription dans le registre des sûretés mobilières, l’acte n’est plus nul mais inopposable aux tiers.

Attention, l’inscription au registre à une durée de 10 ans. Le créancier devra avant la fin de ce délai, effectuer une demande de renouvellement au greffe qui a inscrit le nantissement, à défaut celui-ci sera radié.

Par ailleurs, lorsque la dette garantie par le nantissement a été réglée par le débiteur, le créancier doit demander la radiation du nantissement au greffe du tribunal qui a inscrit celui-ci.

4. Effet du nantissement de fonds de commerce

1- Un droit de préférence

Le créancier bénéficiant d’un nantissement de fonds de commerce a un droit de préférence à l’égard des créanciers chirographaire, c’est-à-dire un droit d’être réglé en priorité.

En cas de concurrence entre des créanciers nantis sur le fonds de commerce, le rang des créanciers nantis entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence.

Attention, l’article L142-1 du code de commerce dispose que « Le nantissement d’un fonds de commerce ne donne pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement et jusqu’à due concurrence ».

Le créancier n’aura un droit de préférence que sur le produit de la vente du fonds (vente forcée).

2- Un droit de suite

Au regard de l’article L143-12 du code de commerce, les créanciers nantis inscrits bénéficient d’un droit de suite sur le fonds de commerce « en quelques mains qu’il passe ».

Par exemple, en cas de cession de fonds de commerce, le droit de préférence du créancier nanti suit le fonds.

V. Point sur le nantissement de parts sociales.

1. Qu’est ce qu’un nantissement de parts sociales.

Le nantissement de parts sociales est régi par les dispositions relatives au gage des biens corporels [14].

Ce nantissement de parts sociales porte sur des droits sociaux d’un associé et ainsi va permettre de garantir une dette par des parts sociales détenues notamment dans une SARL ou une société civile.

Attention, les parts sociales d’apport en industrie étant incessible ne peuvent pas être nanties.

2. Condition de validité et opposabilité aux tiers du nantissement de parts sociales

1- Le nantissement de parts sociales conventionnel ou judiciaire :

– Concernant le nantissement conventionnel de parts sociales, celui-ci sera parfait par l’établissement d’un écrit entre les parties décrivant précisément la dette garantie, la quantité des biens donnés en nantissement ainsi que leur espèce ou leur nature.[15]

– Concernant le nantissement judiciaire de parts sociales, le créancier va demander par requête au juge l’autorisation de nantir les parts sociales (sauf s’il dispose d’un titre exécutoire). Le juge pour autoriser ce nantissement doit vérifier que la créance est fondée en son principe et que le recouvrement de la créance est menacé. [16]

La demande doit être effectuée auprès du juge de l’exécution, ou du président du tribunal de commerce si la créance est commerciale (avant tout procès)[17].

Lorsque le juge autorise ce nantissement judiciaire de parts sociales, l’article R532-3 du code des procédures civiles d’exécution prévoit que cet acte doit être signifié à la société dont les parts sont nanties.

Ensuite, à peine de caducité, huit jours au plus tard après la signification du nantissement, le débiteur est informé de celui-ci par signification. [18]

2- Agrément des associés (SARL et Société civile) .

Le nantissement ne sera pas nul si les parties à l’acte n’obtiennent pas antérieurement à sa conclusion l’autorisation des associés. Cependant, l’autorisation des associés antérieure à la conclusion de l’acte lui donnera plus d’efficacité et de sécurité.

Donc en présence de société civile ou de SARL il est conseillé d’obtenir l’agrément des associés à l’acte de nantissement.

Les procédures d’agrément de l’acte de nantissement suivent les processus suivants :

SARL

Agrément d’un nantissement de parts sociales

Sociétés civiles

Agrément d’un nantissement de parts sociales

· Est requis le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte.

· Lorsque la société comporte plus d’un associé, le projet de nantissement doit être notifié à la société et à chacun des associés.

· Si la société n’a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications prévues au présent alinéa, le consentement du nantissement est réputé acquis [19].

· Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés.

· Les statuts peuvent toutefois convenir que cet agrément sera obtenu à une majorité qu’ils déterminent, ou qu’il peut être accordé par les gérants. Ils peuvent aussi dispenser d’agrément les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l’un d’eux.[20]

· Tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts.[21]

· La notification du projet de nantissement de parts sociales, prévue au deuxième alinéa de l’article L. 223-14 et à l’article L. 223-15, est faite par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.[22]

· Le projet de cession est notifié, avec demande d’agrément, à la société et à chacun des associés. Il n’est notifié qu’à la société quand les statuts prévoient que l’agrément peut être accordé par les gérants. [23]

· Lorsque la société a consenti un projet de nantissement de parts sociales dans les conditions citées ci-dessus (L223-14,1°,2° du code de commerce), ce consentement emportera agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales nanties à moins que la société ne préfère, après la cession, racheter sans délai les parts, en vue de réduire son capital.[24]

· Le consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société.[25]

· Chaque associé peut se substituer à l’acquéreur dans un délai de cinq jours francs à compter de la vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu’ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n’exerce cette faculté, la société peut racheter les parts elle-même, en vue de leur annulation.[26]

3- Publicité et durée du nantissement de parts sociales.

Le nantissement de parts sociale sera opposable au tiers par la publicité de l’acte [27], c’est-à-dire une inscription sur un registre spécial.

L’article R521-5, 5° du code de commerce dispose que pour les nantissements conventionnels de parts sociales, l’inscription de celui-ci se fait auprès du greffier dans le ressort duquel est immatriculée la société dont les parts sont nanties.

L’inscription a une durée de 5 ans. Le créancier nanti se doit d’être vigilant et demander le renouvellement du nantissement avant la fin du délai au greffe ayant inscrit le nantissement, à défaut l’acte sera radié.

3. Les effets du nantissement de parts sociales.

Le débiteur nanti reste propriétaire des parts nanties en garantie, il conserve donc ses prérogatives d’associé.

Le créancier va bénéficier d’un droit de préférence (payé en priorité) et d’un droit de suite sur les parts nanties.

En cas de non-paiement du débiteur nanti plusieurs options s’ouvrent au créancier nanti :

1- Demander au Tribunal l’attribution des parts sociales en paiement (obtient la qualité d’associé)[28].

2- Demander au Tribunal la vente forcée des parts sociales nanties (notification de la vente au débiteur nanti, délai de 8 jours suite à cette notification pour effectuer une vente aux enchères publiques ).[29]

3- Il peut être convenu, lors de la constitution du nantissement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien nanti.[30] Ainsi, si les parties l’ont prévu, le créancier nanti peut ainsi devenir propriétaire des parts.

4. La radiation du nantissement de parts sociales.

1- Radiation des parts sociales par le créancier.

Lorsque la dette garantie par le nantissement de parts sociales a été réglée, le créancier doit demander la radiation du nantissement au registre des sûretés mobilières auprès du greffe qui a procédé à l’inscription initiale.

Cette demande se fait au moyen d’un bordereau de radiation, qui doit rappeler la date de l’inscription et son numéro d’ordre, et vaut mainlevée de la sûreté à l’égard des tiers.

2- Radiation d’office ou à l’initiative du débiteur.

L’inscription conserve le nantissement pendant 5 ans ; à défaut de renouvellement avant l’expiration de ce délai, le greffier procède d’office à la radiation, de sorte que la sûreté devient inopposable (article R521-1 à D526-32 du code de commerce).

Le constituant (ou toute autre personne intéressée) peut aussi solliciter la radiation en produisant, par exemple, un accord des parties ou une décision de justice ordonnant la mainlevée, ce qui peut être mentionné pour montrer que le débiteur n’est pas « captif » de l’inertie du créancier. (voir modèle de Bordereau de radiation de nantissement de parts sociales).

[1] Article 2285 du code civil

[2] Article 2323 du code civil

[3] Article 2324 du code civil

[4] Article 2355 du code civil

[5] Article 2356 du code civil

[6] Article L632-1,6° du code de commerce

[7] Article 2362 du code civil

[8] Article 2361 du code civil

[9] Article 2363 du code civil

[10] Article 2365 du code civil

[11] Article L142-2 du code de commerce

[12] Article L142-3 du code de commerce

[13] Article R521-2,4° + R521-5 du code de commerce

[14] Article 2355, 5° du code civil

[15] Article 2336 du code civil

[16] Article L511-1+ R511-1 du code des procédures civiles d’exécution

[17] Article L511-3 du code des procédures civiles d’exécution

[18] Article R532-5 des procédures civiles d’exécution

[19] Article L. 223-14 du code de commerce

[20] Article 1861 du code civil

[21] Article 1867,1° du code civil

[22] Article R223-11 du code de commerce

[23] Article 1861,3° du code civil

[24] Article L223-15 du code de commerce

[25] Article 1867,2° du code civil

[26] Article 1867,3° du code civil

[27] Article 2337 et 2338 du code civil

[28] Article 2347 du code civil

[29] Article 2346 du code civil

[30] Article 2348 du code civil

Me Sébastien SALLES

Avocat Associé

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Victoire CHABAUD

Elève avocate

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